È utilizzabile, attraverso il meccanismo di cui all'art. 234 cod. proc. pen., la registrazione fonografica effettuata dalla polizia giudiziaria di colloqui intervenuti tra agenti provocatori, appartenenti alle forze dell'ordine, e il venditore di sostanze stupefacenti, operata all'insaputa di quest'ultimo e in assenza di specifica autorizzazione dell'autorità giudiziaria.
La registrazione fonografica di un colloquio, svoltosi tra presenti o mediante strumenti di trasmissione, ad opera di un soggetto che ne sia partecipe, o comunque sia ammesso ad assistervi, non è riconducibile, quantunque eseguita clandestinamente, alla nozione di intercettazione, ma costituisce forma di memorizzazione fonica di un fatto storico, della quale l'autore può disporre legittimamente, anche a fini di prova nel processo secondo la disposizione dell'art. 234 cod. proc. pen., salvi gli eventuali divieti di divulgazione del contenuto della comunicazione che si fondino sul suo specifico oggetto o sulla qualità rivestita dalla persona che vi partecipa.
CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE QUARTA PENALE
(ud. 11/06/2009) 30-10-2009, n. 41799
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MORGIGNI Antonio - Presidente
Dott. BRUSCO Carlo Giuseppe - Consigliere
Dott. FOTI Giacomo - Consigliere
Dott. MAISANO Giulio - Consigliere
Dott. IZZO Fausto - Consigliere
ha pronunciato la seguente:
sentenza
sul ricorso proposto da:
1) C.S., N. IL (OMISSIS);
2) D.A., N. IL (OMISSIS);
3) L.F., N. IL (OMISSIS);
avverso SENTENZA del 21/02/2008 CORTE APPELLO di POTENZA;
visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;
udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dr. IZZO FAUSTO;
Udito il Procuratore Generale in persona del Dr. Bua Francesco, che ha concluso per il rigetto dei ricorsi;
Udito il difensore Avv. MG (in sost. dell'avv. G>N) che ha richiesto l'accoglimento dei ricorsi.
Svolgimento del processo
D.A..
1) del reato di cui all'art. 81 cpv. c.p., L. n. 497 del 1974, artt. 9, 10 e 12 perchè, senza licenza dell'Autorità e con più azioni esecutive dell'unico disegno criminoso, deteneva e portava in luogo pubblico due candelotti di gelatina esplosiva del peso di grammi 175 l'uno, del tipo GEL A6, forniti di due detonatori privi di marca e di un rotolo di miccia a lenta combustione della lunghezza di mt. 7,15, nonchè poneva in vendita detto materiale che successivamente cedeva per la somma di L. 500.000 agli agenti provocatori Brig.ri M. A. e G.A., appartenenti alla Sezione Anticrimine del R.O.S. Carabinieri di (OMISSIS), autorizzati all'acquisto ai sensi della L. n. 356 del 1992 (acc. in (OMISSIS)).
C.S..
6) del reato di cui all'art. 81 cpv. c.p., L. n. 497 del 1974, artt. 10, 12 e 14, L. n. 110 del 1975, art. 23, comma 3 perchè illecitamente deteneva e portava in luogo pubblico e/o aperto al pubblico, senza licenza dell'Autorità, nei pressi della sua abitazione rurale, sita in contrada giardini di (OMISSIS) le seguenti armi ed esplosivo: n. 1 fucile a due canne sovrapposte cal. 12, con matricola abrasa; n. 1 pistola a tamburo, marca Smith & Wesson, priva di matricola presumibilmente cal. 10/40; mt. 7 circa di miccia a lenta combustione, di colore nero; n. 2 pezzi di esplosivo del tipo gelatina, del peso complessivo di grammi 280 circa; n. 5 cartucce per fucile cal. 12 caricate a pallini; n. 2 caricatori, non meglio identificati, per pistola mitragliatrice; n. 23 cartucce cal. 4,50;
n. 7 cartucce cal. 38 special; n. 3 cartucce cal. 357 magnum; n. 41 cartucce cal. 10/40, riportanti sul fondello la scritta "Od. Ital";
n. 1 cartuccia cal. 9 corto (acc.to in (OMISSIS)).
L.F..
57) del reato di cui all'art. 81 cpv. c.p. e D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, perchè con più azioni esecutive di un medesimo disegno criminoso, vendeva modiche quantità di hashish a S. S. e ad altre persone non identificate; nonchè modiche quantità di eroina ad O.M. all'interno del Bar "(OMISSIS)" di sua proprietà, situato in (OMISSIS), percependo L. 50.000 per ogni singola dose di eroina (acc. in (OMISSIS)).
Motivi della decisione
1. Con sentenza del 3/2/2006 il Tribunale di Matera condannava tra gli altri C.S., per illecita detenzione di stupefacenti e di esplosivi (capo 6); D.A., per detenzione e vendita di esplosivi (capo 1); L.F. (capo 57) per detenzione illecita e cessione di stupefacenti (hashish ed eroina).
Con sentenza del 21/2/2008, la Corte di Appello di Potenza dichiarava:
- per il L., non doversi procedere per prescrizione relativamente alla detenzione di hashish e rideterminava la pena per la detenzione di eroina in anni uno di reclusione ed Euro 3.000= di multa, pena sospesa;
- per il D., riduceva la pena ad anni quattro di reclusione ed Euro 1.500= di multa, per il delitto di avere posto in vendita esplosivi.
- per C., non doversi procedere per prescrizione relativamente alla detenzione di stupefacenti e rideterminava la pena per la detenzione e porto di esplosivi in anni tre di reclusione ed Euro 1.000= di multa;
2. Avverso la sentenza hanno proposto ricorso i difensori degli imputati, deducendo:
2.1. per L.: a) la violazione di legge ed il difetto di motivazione. Invero le dichiarazioni accusatorie dello Gi. erano prive di riscontri oggettivi; inoltre la contestazione non indicava con precisione la qualità e quantità della sostanza dal che la insussistenza del fatto. Inoltre la Corte non aveva tenuto conto delle dichiarazioni del L.R.D. e P.M. che avevano escluso il coinvolgimento del L. nell'attività di spaccio, indicando che il S. aveva autonome e diverse fonti di approvvigionamento; b) pertanto, si imponeva l'assoluzione con formula piena anche per le contestazioni relative all'hashish; c) in ogni caso il delitto andava dichiarato prescritto alla luce dei nuovi termini di cui all'art. 157 c.p. e valutata l'ipotesi di cui al D.P.R. n. 309 del 1990,art. 73, comma 5 (T.U.) autonomo resto.
2.2. per il D.: a) la violazione di legge ed in particolare dell'art. 62 c.p.p., per avere il giudice di merito utilizzato per la decisione le deposizioni degli agenti provocatori di P.G. che non potevano deporre sulle dichiarazioni ricevute dall'indagato; b) la inutilizzabilità probatoria dei colloqui registrati tra gli agenti provocatori e l'imputato; c) l'omessa pronuncia sul motivo aggiunto del 6/10/2007 (1^ ud. in appello il 26/10/2007) relativo alla revoca dell'indulto concesso al D. con ordinanza del Tribunale di Matera del 13/12/1993. 2.3. per il C.: a) il difetto di motivazione in ordine alla affermata prova del concorso nei reati con il Gi.; peraltro, se il C. fosse stato a conoscenza della presenza delle armi, una volta iniziata la collaborazione del Gi., le avrebbe fatte sparire; b) il difetto di motivazione in relazione alla condanna per il porto; c) il difetto di motivazione circa il requisito della "micidialità" degli esplosivi rinvenuti; d) la declaratoria di prescrizione dei reati, anche tenuto conto che nel dispositivo la condanna è per la mera detenzione e non anche per il porto.
3. In relazione al L., la Corte distrettuale ha ritenuto che la sua responsabilità, nell'attività di spaccio di droga, emergeva dalle dichiarazioni dei coimputati Gi.Ca. e T. G.S., nonchè dalle stesse ammissioni di colpevolezza effettuate dall'imputato nell'interrogatorio del (OMISSIS), in cui aveva dichiarato di essere assuntore e venditore di eroina ed hashish per conto del Gi..
Tale motivazione appare esaustiva e coerente, laddove non si limita a basare la condanna esclusivamente sulla chiamata in correità, ma individua il riscontro probatorio alle accuse nella stessa confessione del L., resa nell'interrogatorio del (OMISSIS), ove aveva dichiarato di avere venduto hashish a S.S. ed altri tossicodipendenti ed eroina a O.M., nonchè ad altri acquirenti.
A fronte di tale imponente quadro probatorio, i motivi di censura sul punto appaiono caratterizzati da genericità e dall'inammissibile intento di una rilettura nel merito della vicenda processuale.
3.1. Ne può essere condivisa la richiesta, subordinata, di declaratoria di estinzione del reato per prescrizione, secondo i nuovi termini previsti dall'art. 157 c.p..
Infatti, benchè all'imputato sia stata riconosciuta l'attenuante del fatto di lieve entità di cui all'art. 73, comma 5, cit. T.U. (così portando la pena edittale massima ad anni 6), tale qualificazione del fatto non giova all'imputato. Invero secondo le nuove diposizioni in tema di prescrizione, ai fini del computo dei termini, non è più possibile dare rilievo al giudizio di comparazione di cui all'art. 69 c.p. (cfr. art. 157 c.p., comma 3, come novellato dalla legge 251 del 2005). Per cui essendo la pena edittale massima di anni 20, il delitto di traffico di eroina non si è prescritto, nè computando i termini in base al nuovo 157 c.p., nè computandoli in base al vecchio testo.
A diverse conclusioni si giungerebbe se si considerasse il fatto di lieve entità, di cui all'art. 73, comma 5, cit. T.U., una figura autonoma di reato (con pena editale massima di anni 6 e quindi con prescrizione di anni 7 e mesi 6).
Infatti un granitica giurisprudenza di questa Corte di legittimità esclude la fondatezza della tesi della autonomia delittuosa della fattispecie in questione.
Si è di recente affermato che "anche a seguito delle modifiche introdotte dalla L. n. 49 del 2006, art. 4 bis, la fattispecie di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, ha natura di circostanza attenuante, non di reato autonomo, in quanto la norma richiama espressamente una serie di elementi (mezzi, modalità e circostanze dell'azione, qualità e quantità delle sostanze) che, pur integrando una lieve entità dei fatti, non ne modificano la loro obiettività giuridica, ma attribuiscono ad essi una minore valenza offensiva" (ex plurimis, Cass. 6, 13523/08, De Lucia).
La non manifesta infondatezza del ricorso sul punto, in ragione dei dubbi interpretativi connessi all'interpretazione della novella normativa, impone il suo rigetto e non la declaratoria di inammissibilità. 4. In ordine al D., la Corte territoriale ha ritenuto provata la sua penale responsabilità sulla base dalle dichiarazioni degli agenti provocatori che ebbero ad acquistare da lui gli esplosivi;
deposizioni queste ritenute utilizzabili in quanto non vertenti sulle dichiarazioni dell'indagato, ma sui fatti storici e narrativi avvenuti in loro presenza. Nonchè dalle dichiarazioni del collaboratore di giustizia N.V. che aveva messo in contatto l'imputato con gli agenti.
Ciò premesso, i motivi di censura formulati dal D. sono infondati e devono essere rigettati.
4.1. Invero, in relazione alla eccepita inutilizzabilità, ai sensi dell'art. 62 c.p.p., delle deposizioni dei Carabinieri operanti, va ricordato che questa Corte di legittimità ha statuito che "le dichiarazioni rese all'agente di polizia giudiziaria che funga da simulato acquirente di sostanze stupefacenti nella veste di agente provocatore, devono essere collocate all'interno del procedimento, poichè il venditore deve considerarsi di fatto indagato non appena si stabilisce il contatto con l'apparente acquirente. Tuttavia ad esse non si applica il divieto di testimonianza previsto dall'art. 62 c.p.p., poichè tale divieto concerne soltanto le dichiarazioni rappresentative di precedenti fatti e non anche le condotte e le dichiarazioni che accompagnano tali condotte, chiarendone il significato, ovvero le dichiarazioni programmatiche di future condotte. Non può trovare neanche applicazione il limite di utilizzabilità previsto dall'art. 63 c.p.p., comma 2 poichè non si tratta di dichiarazioni rese nel corso di un esame o di assunzione di informazioni in senso proprio e tali dichiarazioni non costituiscono la rappresentazione di eventi già accaduti o la descrizione di una precedente condotta delittuosa, ma inserendosi invece in un contesto commissivo, realizzando con esse la stessa condotta materiale del reato" (Cass. 6, 1732/97, Console; conf. Cass. 4, 46556/04, Biancoli).
Pertanto, poichè oggetto della deposizioni non erano dichiarazioni degli imputati, ma fatti storici nel momento del loro divenire, infondata è la doglianza di inutilizzabilità ai sensi dell'art. 62 c.p.p..
4.2. Quanto alla eccepita inutilizzabilità dei colloqui registrati dagli agenti provocatori, nella materia si sono pronunciate le Sezioni Unite di questa Corte, le quali hanno statuito che "le intercettazioni regolate dall'art. 266 e segg. c.p.p. consistono nella captazione occulta e contestuale di una comunicazione o conversazione tra due o più soggetti che agiscano con l'intenzione di escludere altri e con modalità oggettivamente idonee allo scopo, attuata da soggetto estraneo alla stessa mediante strumenti tecnici di percezione tali da vanificare le cautele ordinariamente poste a protezione del suo carattere riservato. Ne consegue che la registrazione fonografica di un colloquio, svoltosi tra presenti o mediante strumenti di trasmissione, ad opera di un soggetto che ne sia partecipe, o comunque sia ammesso ad assistervi, non è riconducibile, quantunque eseguita clandestinamente, alla nozione di intercettazione, ma costituisce forma di memorizzazione fonica di un fatto storico, della quale l'autore può disporre legittimamente, anche a fini di prova nel processo secondo la disposizione dell'art. 234 cod. proc. pen., salvi gli eventuali divieti di divulgazione del contenuto della comunicazione che si fondino sul suo specifico oggetto o sulla qualità rivestita dalla persona che vi partecipa" (Cass. ss.uu., 36747/03, Torcasio).
Ne consegue che anche tale motivo di censura è infondato.
4.3. Infine la difesa del D. ha lamentato l'omessa pronuncia sul motivo aggiunto del 6/10/2007 (1^ ud. in appello il 26/10/2007) relativo alla revoca dell'indulto concesso al D. con ordinanza del Tribunale di Matera del 13/12/1993.
In particolare il Tribunale, aveva disposto ai sensi del D.P.R. n. 394 del 1990, art. 4 la revoca dell'indulto concesso al D. dal Tribunale di Matera con ordinanza del 13/12/1993, ciò dal momento che con la sentenza di condanna, egli era stato condannato per un delitto doloso commesso il (OMISSIS), alla pena di anni 5 e mesi 2 di reclusione.
Con memoria del presentata nel corso del giudizi di appello, il difensore aveva fatto presente che il Tribunale di Verona, in funzione di giudice dell'esecuzione, con ordinanza antecedente del 23/1/2001, aveva già revocato l'indulto predetto concesso dal Tribunale di Matera.
Orbene ne consegue che il provvedimento di revoca del Tribunale di Matera è reiterativo di analogo provvedimento già emesso dal Tribunale di Verona e non è idoneo quindi ad incidere negativamente sulla posizione del D..
Difetta quindi un concreto interesse alla proposizione della censura relativa all'omissione di provvedimenti della Corte di Appello su quanto segnalato dal difensore.
5. In ordine alla posizione del C., il giudice di merito è giunto alla pronuncia di condanna sulla base delle dichiarazioni di Gi.Ca., il quale aveva riferito (fin dal (OMISSIS)) che unitamente al C. deteneva, in un terreno di proprietà di quest'ultimo ed in un forno di fronte casa del C., armi ed esplosivi, poi effettivamente rinvenuti dalla P.G..
La Corte distrettuale ha ritenuto irrilevanti le ulteriori e successive dichiarazioni rese dal Gi. e svilenti il legame di collaborazione, tanto da indurre a ritenere il C. ignaro della presenza delle armi nella sua proprietà, in quanto tale riduttiva ricostruzione dei fatti mal si conciliava con la complessiva condotta dell'imputato che aveva fatto stabilmente da autista al Gi. ed alla moglie, anche durante il periodo di detenzione del primo, a dimostrazione di un legame duraturo e paritario, basato su una piena fiducia che il Gi. doveva nutrire nei confronti del C.. Tali considerazioni, per la loro coerenza e logicità sono da condividere. Nondimeno i delitti per cui si procede sono prescritti.
Invero la sentenza di primo grado e, quindi, la pendenza dell'appello, è successiva all'entrata in vigore della L. n. 251 del 2005. Pertanto si applicano i termini più favorevoli previsti dalla nuova formulazione dell'art. 157 c.p. e cioè anni 7 e mesi sei, salvo che per il delitto di porto per cui è prevista un termine di prescrizione di anni 12 e mesi 6. Pertanto, tenuto conto dell'epoca dei commessi reati, (OMISSIS), per il delitto più grave il termine si maturava alla data del 4/8/2007, a cui vanno mesi 8 e gg. 27 di sospensione verificatasi in primo grado e mesi 3 e giorni 18 verificatasi in appello. L'estinzione, pertanto per i delitti di minore gravità si maturata antecedentemente alla sentenza di primo grado; la prescrizione per il delitto di porto abusivo di armi si è maturata alla data del 20/8/2008.
La non manifesta infondatezza del ricorso impone la declaratoria di prescrizione. Per quanto detto i soli ricorsi del L. e del D. sono infondati e devono essere rigettato. Consegue la condanna dei due imputati al pagamento delle spese processuali.
P.Q.M.
La Corte rigetta i ricorsi di D.A. e L.F. che condanna al pagamento in solido delle spese processuali; annulla la medesima sentenza nei confronti di C.S. perchè i reati sono estinti per prescrizione.
Così deciso in Roma, il 11 giugno 2009.
Depositato in Cancelleria il 30 ottobre 2009