Il volto costituzionale della pena (e i suoi sfregi)

Ecco, dunque, il ritratto disegnato dalla Costituzione: finalità rieducativa della pena, divieto incondizionato della morte come pena, divieto altrettanto incondizionato di pene inumane e degradanti. Questo è il volto costituzionale della pena.

E? una politica cinica e solo apparentemente compassionevole quella che usa l?empatia verso le vittime per giustificare la scorciatoia dell?inasprimento delle pene e della tolleranza zero in luogo della via (costituzionalmente imposta) del diritto penale minimo e della risocializzazione del reo.

 

 

 

Il volto costituzionale della pena (e i suoi sfregi)

Prof. Andrea Pugiotto

1. La Costituzione dietro le sbarre

Dovessi scrivere ? come sto facendo -un lavoro monografico sulla dimensione costituzionale della pena e della sua esecuzione saprei come titolarlo e con quale incipit aprirlo.

Il titolo sarebbe questo: La Costituzione dietro le sbarre, a significare la difficoltà di una carta dei diritti che deve operare anche all?interno delle carceri e che, tuttavia, ne risulta come prigioniera, incapace di modellare l?intera vicenda della pena, «da quando nasce, nell?astratta previsione normativa, fino a quando in concreto si estingue» (sent. n. 313/1990).

L?incipit, invece, sarebbe questo, tratto dal bel libro di Adriano Sofri, Le prigioni degli altri (Sellerio, 1993):

«Leggetelo, prego. Non dico che dobbiate farlo perché può capitare a chiunque, anche a voi, di finire in galera. Al contrario, è probabile che non vi capiti affatto, che ve la caviate. Tuttavia, anche se non andrete dentro, c?entrate. C?entriamo tutti»

 Il carcere, infatti, è la rappresentazione concreta dello scarto che esiste tra il disegno costituzionale della pena e la realtà della sua esecuzione. Parla del nostro diritto penale, molto più di quanto faccia il processo: guardando alla popolazione carceraria, infatti, capisci tutto del diritto sostanziale. E se è vero che un paese si riconosce nelle sue leggi e dalle sue leggi, allora il carcere parla di noi e di ciò che siamo: quale diritto, quale giustizia, quale democrazia abbiamo in mente, in quale comunità aspiriamo a vivere.

Domandiamoci allora: chi sono gli odierni reclusi?

Dietro le sbarre troviamo tanti stranieri e tanti tossicodipendenti. Ciò significa che il carcere non è la reazione dell?ordinamento giuridico ad un crimine, ma la condizione attribuita ad un soggetto in ragione di uno status. Ma punire qualcuno non per ciò che fa ma per ciò che è non risponde ad alcuna logica, antomeno rieducativa: perché dal carcere non si può uscire non più straniero o non più tossicodipendente.

 

Dietro le sbarre troviamo soprattutto stranieri, tossicodipendenti, recidivi, imputati in attesa di giudizio. Ciò vuol dire che il c.d. sovraffollamento carcerario non è un?imprevedibile catastrofe naturale. Le sue cause di fondo sono di natura principalmente legislativa. Hanno un nome e un cognome: legge Bossi-Fini, legge

Fini-Giovanardi, legge Cirielli, codice penale (in attesa, dal 1948, di una riforma costituzionalmente orientata), custodia cautelare (troppo lunga perché eterni si rivelano i tempi del processo penale, spesso adoperata come espiazione anticipata di una pena che non ci sarà).

Dietro le sbarre troviamo tanti condannati reclusi da più di 26 anni (che è la soglia temporale oltre la quale anche l?ergastolano può accedere all?istituto estintivo della liberazione condizionale) o reclusi che, in assenza di una collaborazione possibile e fruttuosa con la giustizia, non possono per legge beneficiare di alcuna misura extramuraria (come accade ai condannati al c.d. ergastolo ostativo, ex art. 4-bis ord. penit.).

 Così, in Italia, dove si è fatto senso comune l?idea immaginifica che nessuno più sconti una pena perpetua, al 31 dicembre 2012 i condannati a vita (cioè a morte) sono 1581, costretti ad un regime  detentivo il cui fine pena è indicato con una giorno/mese/anno, 99/99/9999. Morti che camminano. Candele destinate a consumarsi in carcere.

Ecco perché c?entriamo, c?entriamo tutti. E non solo metaforicamente.

A chi si sente al riparo da tutto questo («quelli che tanto io non ho nulla da nascondere?»), raccomando la lettura del libro di Luigi Manconi e Valentina Calderone, Quando hanno aperto la cella. Stefano Cucchi e gli altri (il Saggiatore, 2011). Racconta tredici storie che riguardano persone assolutamente comuni (operaio, falegname, maestro elementare, fotografo, tossici, extracomunitari, ragazzi), protagonisti di un girone dantesco per casuale sventura. Non esiste, infatti, alcuna proporzione né alcun nesso causale tra lo spostare per scherzo di notte alcune transenne da una strada, in stato etilico, e morire in un pronto soccorso dopo essere stati massacrati di botte in un commissariato, come accaduto a Giuseppe Uva.

 Per tutte queste ragioni, chi crede nel diritto come violenza domata e nella Costituzione come strumento per limitare il monopolio della forza statale a garanzia dei diritti di tutti (anche del peggior pendaglio da forca), non può che individuare nel carcere e nelle misure privative della libertà personale un campo d?indagine decisivo.

 

2. Il volto costituzionale della pena

Stupisce, dunque, che nei confronti della pena e della sua esecuzione i costituzionalisti abbiano, colpevolmente, compiuto una cessione unilaterale di sovranità a vantaggio dei penalisti. Manca

infatti nella mia disciplina uno studio complessivo sul ruolo della Costituzione dietro le sbarre, che analizzi la pena sia nella sua dimensione statica (la pena nelle sue diverse tipologie) sia nella sua proiezione dinamica (l?esecuzione della pena e la condizione del recluso).

Eppure, riflesso nella Costituzione possiamo vedere il volto autentico della pena. Proviamo a descriverlo.

A far data almeno dalla sentenza n. 313/1990 (poi reiteratamente confermata), l?evoluzione ormai compiutasi nella giurisprudenza costituzionale è nel senso di una presa di distanza dall?originaria concezione polifunzionale della pena, a favore di una valorizzazione in massimo grado della finalità di risocializzazione, che ? in quanto testualmente prevista -non può mai essere integralmente sacrificata a vantaggio di altre e diverse funzioni astrattamente perseguibili.

Oggi ? insegna la Corte costituzionale -tutti i soggetti che partecipano al momento punitivo statale sono sottoposti a questo medesimo scopo: il legislatore (nella fase dell?astratta previsione normativa), il giudice di cognizione (nella fase della commisurazione della pena), il giudice di sorveglianza al pari della polizia penitenziaria (nella fase della sua esecuzione), finanche il Presidente della Repubblica (nell?esercizio del suo potere di fare grazia e commutare le pene).

Unitamente al «senso di umanità», la finalità rieducativa traccia dunque ? costituzionale cui tutte le pene «devono tendere». Dove l?accento cade ora sul «devono», mentre il «tendere» -lungi dal rappresentare una mera formula ottativa -è da intendersi quale limite all?ordinamento penitenziario, chiamato a garantire il processo rieducativo ma non a imporlo, restando libero il detenuto di aderire o no al trattamento.

Questo orientamento della Corte costituzionale è ora messo in in ragione 10 dell?art. 27, comma 3, Cost. -l?orizzonte sicurezza dalla nuova formulazione dell?art. 27, comma 4, Cost. 11. A dimostrazione che i miracoli esistono, con l. cost. 2 ottobre 2007, n. 1, è stata finalmente abolita -senza se e senza ma -la pena di morte. Una riforma sottovalutata dai penalisti e addirittura ignorata dai costituzionalisti, entrambi sbagliando: perché quella revisione, oltre a numerose e concretissime conseguenze ordinamentali, ha un effetto di sistema che è bene, qui, esplicitare.

Con l?abolizione incondizionata della pena di morte, è caduta l?unica eccezione costituzionalmente prevista al principio secolarizzato del finalismo rieducativo penale, che recupera così la propria natura di autentico paradigma costituzionale. Un paradigma che a me piace esprimere con queste parole: per la Repubblica italiana nessuna persona è mai persa per sempre. L?uomo, infatti, non è il suo errore, per quanto grave sia. A tale paradigma vanno, dunque, commisurate tutte le misure che incidono sulla libertà personale del detenuto e sulle modalità della sua reclusione.

Il profilo costituzionale della pena non finisce qui. Include anche una clausola di salvaguardia il divieto di trattamenti inumani e degradanti. Come già la finalità rieducativa, anche tale divieto non si esaurisce nel solo momento finale dell?esecuzione penale. Perché non ne sia compromessa la funzione di tutela, ?impone fin dal momento in cui il legislatore sceglie come e quanto limitare la libertà personale.  

Opera quale clausola di protezione in tutti i luoghi in cui si manifesta il monopolio statale della forza 13. S?impone, infatti, in sede cautelare (art. 13, comma 4, Cost.: «E? punita ogni violenza fisica e morale sulle persone comunque sottoposte a restrizioni di libertà»). S?impone in sede di esecuzione penale (art. 27, comma 3, Cost.: «Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità»). S?impone in sede di trattamenti sanitari (art. 32, comma 2, Cost.: «La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana»).

E poiché tale divieto è inglobato nelle principali carte internazionali sui diritti (l?art. 3 CEDU, l?art. 4 Carta di Nizza, l?art. 7 Patto internazionale dei diritti civili e politici), la sua inderogabilità è oggi scudata anche dal riformato art. 117, comma 1, Cost., laddove vincola il legislatore nazionale al rispetto degli obblighi internazionali pattizi (così come interpretati dalle relative giurisdizioni sovranazionali).

 Ecco, dunque, il ritratto disegnato dalla Costituzione 15: finalità rieducativa della pena, divieto incondizionato della morte come pena, divieto altrettanto incondizionato di pene inumane e degradanti.

Questo è il volto costituzionale della pena.

Il suo archè va ricercato nel principio della dignità personale, traduzione giuridica della massima kantiana per la quale la persona va assunta come fine, e mai come mezzo dell?agire umano. E? l?idea della «piramide rovesciata» secondo la felice immagine adoperata da Aldo Moro in Assemblea Costituente. L?idea, cioè, che al vertice della democrazia costituzionale stia la persona umana titolare di diritti inviolabili che la  Repubblica «riconosce» (e non attribuisce) «sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità» (come recita l?art. 2 Cost.).

3. Intermezzo: Moro e le sue prigioni

Nella sua lunga carriera politica, Aldo Moro fu anche, per breve tempo, ministro della giustizia. In una sua biografia si racconta che si occupasse di poche cose (la famosa pigrizia che gli veniva imputata!) ma molto del carcere e che facesse frequenti visite negli istituti penitenziari. Anche come professore universitario (Moro non interruppe mai la sua attività di docente), manteneva questo interesse, accompagnando i suoi studenti a visitare le carceri. Ed è in un ?carcere del popolo? che è finita la sua vita, esattamente 35 anni fa. Trascorse i suoi ultimi 55 giorni 18 in «un cubicolo lungo tre metri e largo meno di uno, quanto una comune porta di appartamento, stipiti compresi. All?interno solo una branda, un water fisiologico e un condizionatore per il ricambio dell?aria» (Miguel Gotor, Lettere dalla prigionia, Einaudi, 2008).

 Una delle lettere inviata all?allora ministro degli interni, Francesco Cossiga, contiene un inciso che così suona «Io comincio a capire che cos?è la detenzione». La parola prigione è la più ricorrente in tutte le sue lettere.

E? un cupo presagio, più che un contrappasso. Quello del : carcere è, infatti, un tema che Aldo Moro conosceva bene. Le sue Lezioni di Istituzioni di diritto e procedura penale (Cacucci, 2005) si aprono proprio con il capitolo dedicato alla funzione della pena.

 La riflessione sul tema che Aldo Moro propone è di grande attualità e decisamente controcorrente: bene hanno fatto  Franco Corleone e Stefano Anastasia a ripubblicarla, in appendice al loro volume Contro l?ergastolo. Il carcere a vita, la rieducazione e la dignità della persona (Ediesse, 2009). Per Moro la pena «è privazione della libertà, ma è soltanto privazione della libertà, non più di questo». Da qui il suo rifiuto incondizionato della pena di morte, «vergogna inimmaginabile» in una democrazia costituzionale. Da qui anche ? e ciò può sorprendere i più ? l?altrettanto netto rifiuto dell?ergastolo, appellato come il «fatto agghiacciante della pena perpetua», più crudele e disumana della stessa pena capitale.

 Mesi fa, visitando la Rocca di Spoleto 22 - nei secoli adoperata quale prigione ? sono rimasto colpito da una incisione a parete, eco  certamente di quella sua antica funzione: «Finisce tutto, finisce». Rilevo che, per restituire all?ergastolo il suo indicibile orrore, Moro adopera nelle sue lezioni la medesima frase, capovolgendola: «Non finirà mai, finirà con la tua vita questa pena!».

E? davvero straziante pensare che Moro abbia tenuto queste lezioni universitarie solo due anni prima di essere sequestrato, imprigionato, sottoposto a un farsesco processo popolare senza difesa, condannato a morte e crudelmente giustiziato.

 4. Il paradigma vittimario e la sua pericolosa strumentalizzazione

Questo intermezzo dedicato ad Aldo Moro e alle sue prigioni non è un fuor d?opera. Al contrario, permette d?introdurre uno dei maggiori ostacoli all?implementazione del disegno costituzionale della pena. E? il problema del paradigma vittimario.

Il ?caso Moro? ne è stato l?esempio più eclatante e, al tempo stesso, la sua più evidente trumentalizzazione. «Il rispetto per il sangue versato» fu la parola d?ordine di cui si servì la politica della fermezza per legittimarsi, spingendo questa strumentalizzazione delle vittime fino ad «autentiche mostruosità» (per usare le parole di Giovanni Moro, Anni Settanta, Einaudi, 2007): ogni trattativa per salvare Aldo Moro ? si disse allora -avrebbe arrecato offesa ai morti di via Fani. Di più: «si mentì, anche, e spudoratamente, dicendo che una delle vedove di via Fani aveva minacciato di darsi fuoco in piazza se si fossero aperte qualsivoglia trattative» (sono ancora parole di Giovanni Moro).

 Il rispetto della memoria delle vittime e del dolore dei loro familiari in quel caso fu giocato contro Abele (il Moro prigioniero delle Brigate Rosse). Oggi, invece, il paradigma vittimario, con la sua  retorica, è soprattutto arma polemica adoperata contro Caino. Esprime la tendenza pericolosa a contrapporre alla dimensione pubblica della pena il dolore privato delle vittime, spesso veicolato in forma associata, finendo così per alimentare una doxa dominante tutta chiacchiere e distintivo, ostacolo alla realizzazione (e, prima ancora, alla stessa accettazione) del disegno costituzionale della pena quale strumento di recupero sociale del reo.

Il tema non è estraneo alle scienze giuridiche. E? l?intero sistema di organizzazioni transnazionali  a premere sugli ordinamenti interni affinché riconoscano centralità alle vittime attraverso una lunga sequela di atti normativi o d?indirizzo.

L?orizzonte sembra segnato: la voce delle vittime esige sicurezza e giustizia (retributiva e risarcitoria); queste aspettative pretendono di entrare nei momenti decisivi della produzione legislativa, della dialettica processuale, della fase della esecuzione non penali. Le vittime vanno ascoltate. E devono avere un potere di veto sostanziale.

Del resto già oggi Abele ha voce in capitolo sul destino di Caino: succede, ad esempio, nella concessione (o meno) del provvedimento di grazia e di liberazione condizionale. L?intera riflessione, oggi molto in auge, sulla necessità di introdurre forme di giustizia riparativa e di mediazione penale, ruota attorno alla centralità della relazione tra vittima e reo: ne parla entusiasta, da ultimo, il libro di Gherardo Colombo, Il perdono responsabile. Le alternative alla punizione e alle pene tradizionali (Ponte alle Grazie, 2012).

Confesso di guardare con preoccupazione a questo intreccio.

Ricordo a tutti che lo Stato di diritto s?impone proprio allo scopo di trasformare le esigenze di vendetta privata in domanda di giustizia pubblica, sottraendo Caino alla disponibilità di Abele e inventando ? con il processo ? un luogo pubblico di dibattimento dialogico, razionale (e non emotivo).

Lo dico così, con la massima franchezza possibile:

 «Bisogna essere chiari, non penso che le istituzioni debbano chiedere il permesso alle vittime per legiferare, decidere se dare una grazia, un permesso premio, una libertà anticipata o vigilata. Sono cose che devono essere fatte nell?interesse generale, che può non coincidere con quello dei ?familiari delle vittime?, e se lo Stato, la magistratura, il governo o il Presidente della Repubblica pensano che un atto sia corretto, necessario, motivato, allora possono certo farsi paralizzare dai dolori privati».  (Mario Calabresi, Spingendo la notte più in là, Mondadori, 2007).

E? una politica cinica e solo apparentemente compassionevole quella che usa l?empatia verso le vittime per giustificare la scorciatoia dell?inasprimento delle pene e della tolleranza zero in luogo della via (costituzionalmente imposta) del diritto penale minimo e della risocializzazione del reo.

 5. L?orizzonte costituzionale della pena

Riavvolgiamo il nastro finora proiettato. Tutte le pene sono finalizzate alla risocializzazione del reo e mai possono essere contrarie al senso di umanità. Questo è il loro orizzonte costituzionale, che il paradigma vittimario non può mettere in discussione.

Che cos?è l?orizzonte ? Una linea immaginaria che divide ciò che vedi da ciò che non vedi. Una linea che separa ciò che sta dentro da ciò che sta oltre l?orizzonte. Diversamente dall?orizzonte ottico, che si sposta in avanti ogni volta che cerchi di avvicinarlo, l?orizzonte costituzionale della pena è fisso. Perché opera come parametro di legittimità.

 Guardando ad esso è possibile indagare i limiti più estremi e insostenibili del momento punitivo ed espiativo. Diventa possibile stabilire quali istituti stanno dentro e quali fuori l?orizzonte costituzionale della pena.

 6. La pena nella sua dimensione statica: gli ergastoli

Muoviamo dalla dimensione statica della pena, cioè dalla sua morfologia normativa. Mi limiterò solo a qualche esemplificazione.

Oltre l?orizzonte costituzionale tracciato si colloca, senza dubbio alcuno, la morte come pena. Categoria cui è possibile  sussumere l?ergastolo nelle sue differenti varianti 31. L?ergastolo va infatti declinato al plurale: perché accanto all?ergastolo comune (ex  art. 22 c.p.) presentano un loro autonomo regime giuridico l?ergastolo con isolamento diurno (ex art. 72 c.p.) e l?ergastolo ostativo alla concessione di benefici penitenziari, salvo la liberazione anticipata (ex art. 4-bis ord. penit.).

Il Giudice delle leggi 32, solo apparentemente, è di diverso avviso. Ci dice ? fin dalla sent. n. 264/1974 -che l?ergastolo non vìola la Costituzione perché non è più pena perpetua, potendo il colpevole beneficiare della liberazione condizionale, istituto estintivo della pena.

E? un bel sofisma. Equivale a dire che l?ergastolo esiste poiché tende a non esistere. E? un?astuzia del linguaggio che si traduce in una normativa rinnegante, con la quale si affermano e si negano nello stesso tempo due principi tra loro opposti.

 

Ma il punto che mi preme sottolineare è un altro. L?argomento della Corte costituzionale dimostra, a contrario, che una reclusione a vita è certamente incostituzionale: dunque, tutti i colpevoli che ? per le ragioni più varie ? hanno scontato un ergastolo fino a morirne, sono stati sottoposti ad una pena che la Costituzione respinge. E? accaduto.

Accade anche oggi. Continuerà ad accadere, sopravvivendo edittalmente la pena della reclusione perpetua.

 Credo sia giunto il momento di riproporre alla Corte costituzionale la quaestio sull?ergastolo quale pena edittale (e non quale trattamento). A tal fine, segnalo agli avvocati e ai giudici penali eventualmente presenti che, sulla rivista Diritto Penale  Contemporaneo, è stata pubblicata in marzo un?ipotesi di atto di alla promovimento Corte costituzionale contro la legittimità dell?ergastolo, redatta da chi vi parla. Se poi davvero approderà a Palazzo della Consulta, lo scopriremo solo vivendo.

 7. Segue: l?internamento negli ospedali psichiatrici giudiziari

Oltre l?orizzonte costituzionale si colloca anche l?internamento del reo socialmente pericoloso negli ospedali psichiatrici giudiziari. Internamento che, di rinnovo in rinnovo (di stecca in stecca, come si dice in gergo), assume troppe volte la forma di un ergastolo nascosto, scontato all?interno di strutture che sono un mix tra manicomio e galera.

Non era necessario avere particolari capacità predittive per affermare che sarebbe stato procrastinato l?originario dies ad quem del 31 marzo scorso, fissato dalla l. 17 febbraio 2012, n. 9 per la definitiva chiusura dei sei o.p.g. attivi nella penisola. E così è accaduto, con il recentissimo decreto legge n. 24 del 25 marzo 2013, che ha spostato in avanti, al 1° aprile 2014, la data di chiusura degli o.p.g.

Nel merito, la scelta legislativa è stata quella (non di abolirli, bensì) di sostituirli con nuove strutture psichiatriche territoriali, a ridotta capienza e a differenti livelli di vigilanza, senza però intervenire sulle relative regole d?ingresso (la non imputabilità e la pericolosità sociale). Né si è messo mano al telaio normativo che tutto regge: il c.d. sistema a doppio binario, introdotto con il codice penale del 1930, che distingue tra pena e misura di sicurezza detentiva personale.

 Si è scelto cioè di intervenire a valle, ma non a monte. Facile allora, anche qui, la previsione: alla moltiplicazione dei luoghi di custodia seguirà la moltiplicazione dei provvedimenti di internamento.

Ed essendo l?internato considerato de jure pericoloso per sé e per gli altri, non è affatto scongiurato neppure il pericolo di un (ab)uso dei mezzi di contenzione fisica anche all?interno delle nuove struttureterritoriali, a cominciare dalla tortura del letto di contenzione. Se ne legge la descrizione negli atti della Commissione parlamentare d?inchiesta sul Servizio Sanitario Nazionale, presieduta dal sen. Marino, svolta nella legislatura appena conclusa:

un telaio in ferro, con rete rigida e non articolabile, munito (ma non sempre) di foro centrale per l?evacuazione intestinale, ancorato al suolo, tale da rendere impossibile l?assunzione di una posizione seduta o semiseduta da parte del coercito, i cui arti ed il cui addome (o le spalle, qualora le cinghie siano fatte passare sotto le ascelle dell?internato) vengono tenuti pressoché immobili attraverso apposite fasce.

 8. Segue: la truffa delle etichette

L?internamento negli o.p.g. è uno sfregio al volto costituzionale della pena. Come lo è la custodia cautelare (se adoperata quale pena anticipata e quale strumento di coercizione della volontà dell?imputato). Come lo è anche la reclusione di non cittadini, irregolari e clandestini, nei centri di identificazione e di espulsione (come ieri è stato ampiamente dimostrato).

 So bene che, accomunandole alla sanzione penale, argomento in maniera giuridicamente eterodossa. Per il diritto interno, infatti, non si tratta di pene, ma ? rispettivamente ? di una misura di sicurezza, di una misura cautelare, di una forma di detenzione amministrativa.

Difendo egualmente la mia scelta, mettendo tutti in guardia dalla truffa delle etichette giuridiche.

E? un?abitudine inveterata, quello del cambio del marchio cui non corrisponde una differente qualità del prodotto. Quando nel 1975 vecchi ?manicomi giudiziari? furono ribattezzati ?ospedali psichiatrici giudiziari?, il cambio del nomen non incise di tanto così sulla condizione dell?internato. Ha però contribuito ad un fraintendimento: che, in quanto ospedale, si trattasse di un centro di cura della malattia mentale e che, in quanto giudiziario, gli internati beneficiassero di adeguate tutele giuridiche formali garantite da un giudice.

La realtà è ben diversa. Tutti gli o.p.g. sono strutture penitenziarie gestite dal DAP. L?internamento è una misura detentiva personale di durata non predeterminata nel massimo e rinnovabile sine die. La sua interruzione è, alla fine, affidata all?esito del lancio di dadi di una perizia psichiatrica. Gli internati sono sedati e non curati.

Eppure, sulla realtà, prevale il formalismo giuridico. E così il reo folle finisce per subire un trattamento molto peggiore di quello riservato al reo sano di mente.

Meglio, molto meglio allora fare nostro il diverso punto di vista della Corte europea dei diritti dell?uomo, che assume il concetto di pena in senso sostanziale. Per i giudici di Strasburgo, al di là delle qualificazioni formali, tutte le misure concretamente limitative della libertà personale vanno giuridicamente assimilate (quanto a regime ed a garanzie, costituzionali e giurisdizionali).

 9. La pena nella sua proiezione dinamica

Spostiamo ora l?attenzione sulla dimensione dinamica della pena. E? il momento della sua esecuzione, che rientra a pieno titolo nell?ambito di un?indagine sulla Costituzione dietro le sbarre.

Qui la pena entra in gioco nella sua effettività, toccando i corpi del recluso, dettando i ritmi del suo tempo di vita, perimetrandone gli spazi fisici di esistenza. Anche qui la Costituzione ha molto da dire,

come perentoriamente ci ricorda la Corte costituzionale:

 «la dignità della persona (?) anche in questo caso ? anzi: soprattutto in questo caso, il cui dato distintivo è la precarietà degli individui, derivante dalla mancanza di libertà, in condizioni di ambiente per loro natura destinate a separare dalla società civile ? è dalla Costituzione protetta attraverso il bagaglio degli inviolabili diritti dell?uomo che anche il detenuto porta con sé lungo tutto il corso dell?esecuzione penale» (sent. n. 26/1999).

Quei diritti fondamentali saranno limitabili nella sola misura proporzionata e necessaria alla sua condizione di detenuto. Il ?di più? di pena configura un?eccedenza sanzionatoria e afflittiva priva di titolo esecutivo e di base normativa. Dunque, illegittima. Detto altrimenti: si va in carcere perché si è puniti, non per essere puniti; la pena della reclusione è solo privativa (di libertà personale) non anche punitiva (del reo e dei suoi diritti fondamentali).

Davvero è così?

 10. Il sovraffollamento carcerario

Siamo abituati a definire la condizione carceraria con una parola ? sovraffollamento ? precisa come poche, perché nata dal superlativo di un superlativo.

Potrei descriverlo citando il messaggio alle Camere sulla questione carceraria del Presidente Napolitano.

Potrei sgranare come un dolente rosario i dati statistici del DAP sulle condizioni di invivibilità dietro le sbarre. O citare la sentenza della Corte EDU, Torreggiani c. Italia, 8 gennaio 2013, che condanna (ed è la quinta volta) il nostro Paese per violazione dell?art. 3 CEDU in ragione della condizione disumana e degradante ? certificata come oramai strutturale ? cui sono costrette persone accatastate in meno di 3 mq a testa, come tanti pezzi di legno in una legnaia.

Preferisco, invece, dare voce alla voce di chi il carcere l?ha visto per davvero:

«immaginate gli urli, i silenzi attoniti, le agonie, l?astinenza, i cessi a vista, l?acqua che manca, il sangue che corre, quelli che sono pazzi e quelli che diventano pazzi, che aggrediscono e che si feriscono, quelli che sniffano la bomboletta per morire o muoiono per sniffare (?), quelli che pregano rivolti alla Mecca e non gli basta lo spazio e quelli che non pregano, quelli che si masturbano a sangue e tossiscono a morte e ingoiano lamette e batterie e gridano nel sonno»

Bisogna agire, subito. Ma come?

Uno degli ultimi atti del Governo Monti è stata la richiesta di rinvio dinnanzi alla Grande Camera della Corte EDU del caso Torreggiani c. Italia. Sia detto con franchezza: si è trattato di un indecente espediente per guadagnare tempo (il ricorso impedisce alla decisione della Corte EDU di diventare definitiva e, dunque, ferma la sabbia della clessidra fino al nuovo pronunciamento). Niente male, per un esecutivo tecnico e dimissionario, tenuto soltanto a sovrintendere all?ordinaria amministrazione. Un governo che ? in quanto a trazione bocconiana -dovrebbe sapere come l?Italia, in ragione della sua pervicace riluttanza ad adeguare legislazione e prassi agli standard di rispetto dei diritti fissati nella CEDU è stata complessivamente condannata al pagamento dell?astronomica cifra di circa 120 milioni di euro di risarcimento nel solo anno 2012.

 Respinta la melina della Presidenza del Consiglio, la sentenza Torreggiani è diventata definitiva: entro il 28 maggio 2014 l?Italia dovrà darvi esecuzione.. E allora la domanda si ripropone tale e quale: che fare?

 Come sempre, il problema va risolto a monte, non a valle. E? alle cause ordinamentali che bisogna puntare, mettendo mano a quelle leggi che io chiamo carcerogene, per il loro effetto incrementale della popolazione carceraria: 45 al 30 settembre 2013 risultano detenute nelle carceri italiane persone; un numero di gran lunga superiore alla capienza regolamentare, fissata a 47.615 posti .

 L?obbligo di risultato imposto dalla sentenza Torreggiani grava anche sulla Corte costituzionale 46, che potrà dare un suo contributo con alcune importanti decisioni cui sarà chiamata prossimamente. Vi faccio solo un cenno, perché immagino saranno trattate nella relazione programmata di Marco Ruotolo (che più e meglio di me si occupa da tempo di questi temi) Penso al conflitto di attribuzioni (risolto con sentenza n. 135/2013) vinto dal magistrato di sorveglianza di Roma nei confronti del Ministro della Giustizia, la cui posta in palio era il valore vincolante per l?amministrazione penitenziaria dei provvedimenti  assunti dal giudice di sorveglianza a tutela del diritto del detenuto reclamante.

Penso alla quaestio promossa dalla Corte d?Appello di Roma, dal Tribunale di Viterbo e dalla Corte penale di Cassazione contro la legge Fini-Giovanardi, responsabile ? diretta e indiretta ? della carcerizzazione di 27.459 tossicodipendenti, in assoluto i detenuti più numerosi. Quella normativa fu introdotta nel 2006, mediante emendamento in sede di conversione del decreto legge sulle Olimpiadi invernali di Torino. Il giudice a quo ne contesta ora l?evidente estraneità normativa e, dunque, l?assenza dei presupposti costituzionali necessari alla decretazione d?urgenza (sulla falsariga della nota sent. n. 22/2012).

Penso anche alla quaestio promossa dal Tribunale di sorveglianza di Venezia e da quello di Milano ? respinta come inammissibile avanti ieri -che sollecitano un intervento additivo, affinché tra le ipotesi tassative di differimento facoltativo della pena (previste all?art. 147 c.p.) venga incluso il caso di rinvio della sua esecuzione quando la pena verrebbe scontata in condizioni contrarie al principio di umanità. Come accade già in Germania e in California.

Perché una pena inumana è una pena che va differita, fino a quando non si presentino le condizioni detentive per poterla eseguire legalmente.

 11. Un problema di legalità e la sua immediata soluzione

Legalmente: questo è il punto di fondo. Il sovraffollamento carcerario non è un problema umanitario, ma di legalità violata. Una violazione della Costituzione e delle Carte internazionali dei diritti così acclarata, sistematica, duratura, che il recupero della legalità si pone quale priorità assoluta. E come davanti a un reato in flagranza se ne deve interrompere subito la commissione, altrettanto il Parlamento dovrebbe essere chiamato a fare, con misure deflattive immediate capaci di creare le condizioni di partenza per adeguate riforme ordinamentali.

 Questi strumenti ci sono, la Costituzione li prevede e si chiamano amnistia e indulto. La loro approvazione s?impone, non come atti di generosa clemenza per i detenuti (condannati o in attesa di giudizio), ma quale doverosa scelta di politica del diritto per la Repubblica.

 La Costituzione, infatti, ammette la forza mentre vieta la violenza. E quando lo Stato (che detiene il monopolio della forza) provoca, o non impedisce la morte del recluso, o lo tratta quotidianamente peggio delle galline ovaiole in gabbia, esercita una violenza illegittima. Eppure è questo che accade: nel 2011 al drammatico sovraffollamento si sono aggiunti 63 suicidi, 1.003 tentati suicidi, 5.639 atti di autolesionismo.

Avere in custodia una persona significa ? anzitutto ? custodirla, nel senso di proteggerla, di prendersene cura. Se viene meno a tale funzione, la Repubblica perde la sua più profonda legittimazione. E il volto costituzionale della pena viene, così, irrimediabilmente sfigurato.