L’omesso avviso dell’udienza al difensore di fiducia tempestivamente nominato dall’imputato o dal condannato, integra una nullità assoluta ai sensi dell’art. 178 c.p.p., comma 1 lett. c) e art. 179 c.p.p., comma 1, quando di esso è obbligatoria la presenza, a nulla rilevando che la notifica sia stata effettuata ad altro difensore e che in udienza sia stato presente un sostituto, poiché viene ad essere leso il diritto dell’imputato "ad avere un difensore di sua scelta" (eloquente il dato testuale dell’art. 179 c.p.p. "suo difensore"), riconosciuto dall’art. 6, comma 3, lett. c), della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo.
Corte di Cassazione
sez. V Penale
sentenza 26 novembre 2020 – 5 gennaio 2021, n. 181
Presidente Pezzullo – Relatore Morosini
Ritenuto in fatto
1. Con l’ordinanza impugnata il giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Genova, quale giudice dell’esecuzione in sede di rinvio, ha rigettato la richiesta presentata da E.N.F.S. , volta ad ottenere il riconoscimento della disciplina della continuazione, ai sensi dell’art. 671 c.p.p., tra i reati giudicati con dodici sentenze.
2. Avverso il provvedimento ricorre il condannato, tramite il difensore avv. CZ, articolando due motivi.
2.1. Con il primo denuncia violazione di legge per avere il giudice omesso di notificare l’avviso di fissazione udienza ex art. 666 c.p.p. al difensore di fiducia del condannato, la cui partecipazione è necessaria.
Nell’incidente di esecuzione, conclusosi con l’ordinanza poi annullata dalla Corte di cassazione, il condannato era difeso di fiducia dall’avv. SF.
Il ricorso per cassazione avverso detta ordinanza veniva promosso dall’avv. CZ, nominato dal condannato proprio difensore di fiducia, revocando ogni precedente difensore.
Il giudizio di cassazione si è regolarmente svolto con la partecipazione del nuovo (e attuale) difensore di fiducia.
Il giudice di rinvio, investito di nuovo esame a seguito dell’annullamento della prima ordinanza, ha notificato l’avviso di fissazione udienza all’avv. SF, che era stata revocata, e non all’avv. CZ che non ha partecipato all’udienza.
L’omessa notifica al difensore di fiducia dell’avviso di fissazione dell’udienza camerale nel procedimento di esecuzione è causa di nullità assoluta.
2.2. Con il secondo motivo deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 81 c.p., comma 2.
2.2.1. E. ha commesso quattro episodi di evasione, tutti a Genova e a distanza di pochi mesi l’uno dall’altro.
Il mancato riconoscimento del vincolo della continuazione è fondato sul rilievo che le condotte sarebbero ispirate da un generico programma delinquenziale e non da ideazione unitaria; l’assunto sarebbe sconfessato dalla semplice lettura delle date di commissione dei fatti, susseguitisi in un ristretto ambito temporale nell’anno 2007, nonché dalla tipologia di reato connesso peraltro alla violazione della misura cautelare degli arresti domiciliaci applicata al condannato per un episodio di cessione di sostanze stupefacenti e spiegabili con lo stato di tossicodipendenza del condannato che usciva dalla propria abitazione per approvvigionarsi di stupefacente.
2.2.2. Una ideazione comune dovrebbe condurre a unificare anche i reati contro il patrimonio, che non possono ritenersi slegati sol perché commessi a volte con l’impiego della violenza e altre volte senza violenza.
Considerato in diritto
1. Il ricorso è fondato.
2. Il primo motivo è fondato.
2.1. Il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Genova si pronuncia, in funzione di giudice dell’esecuzione, quale giudice di rinvio, a seguito dell’annullamento disposto dalla Corte di cassazione in relazione a un precedente provvedimento di rigetto della istanza ex art. 671 c.p.p. formulata dal condannato.
Dall’esame degli atti contenuti nel fascicolo processuale, ai quali il collegio può accedere in ragione del vizio da scrutinare, emerge quanto segue:
- nel "primo" incidente di esecuzione E.N.F.S. era assistito di fiducia dall’avv. SF;
- in sede di ricorso per cassazione, con nomina in calce all’impugnazione, il condannato ha incaricato della difesa fiduciaria l’avv. CZ "con revoca di ogni precedente difensore";
- a seguito di annullamento da parte della Corte di esecuzione, il giudice dell’esecuzione, quale giudice di rinvio, ha fissato una nuova udienza per provvedere sull’istanza;
- l’avviso di fissazione è stato notificato all’avv. SF che non era più difensore di fiducia (a causa della intervenuta revoca) e non all’avv. CZ, che, investito dell’incarico fiduciario sin dalla precedente fase del giudizio, non ha avuto notizia dell’udienza ex art. 666 c.p.p. e non è stato posto in condizioni di parteciparvi;
- l’udienza del 10 giugno 2020, dinanzi al giudice dell’esecuzione, si è svolta in presenza dell’avv. N nominata sostituto processuale ex art. 102 c.p.p. dell’avv. SF, che non ha sollevato alcuna eccezione di nullità;
- all’esito di detta udienza è stata adottata l’ordinanza qui impugnata.
2.2. Un difensore ha partecipato all’udienza, senza eccepire alcunché, ma non era il difensore di fiducia, che non ha neppure ricevuto l’avviso dell’udienza.
2.2.1. L’art. 179 c.p.p. prevede come causa di nullità assoluta, insanabile e rilevabile in ogni stato e grado di giudizio, l’ipotesi di assenza del difensore dell’imputato (il "suo" difensore) nei casi in cui ne sia obbligatoria la presenza.
Ciò che viene in rilievo è il "collegamento" tra omesso avviso al difensore di fiducia e la sua assenza nei casi in cui la presenza del difensore sia prevista dal legislatore come necessaria, al fine di valutare se l’ipotesi di nullità assoluta prevista dall’art. 179 c.p.p. riguardi soltanto la celebrazione di un’udienza senza "alcun" difensore o, anche, quella dell’udienza svolta alla presenza di "altro" difensore, diverso da quello nominato dall’imputato e, per mero errore, non regolarmente avvisato. Si tratta in particolare di stabilire se "l’assenza" cui si riferisce la norma citata sia da riferire soltanto a chi "doveva essere presente perché nominato", ma non è stato avvisato.
Il quesito può essere risolto sulla scorta dell’insegnamento espresso dalle Sezioni Unite Maritan (Sez. U, n. 24630 del 26/03/2015, Rv. 263598) sul caso, diverso ma nella sostanza equiparabile, della notifica effettuata a difensore di ufficio erroneamente nominato quando il condannato era già assistito da un difensore di fiducia.
Le Sezioni Unite hanno stabilito che l’omesso avviso dell’udienza al difensore di fiducia tempestivamente nominato dall’imputato o dal condannato, integra una nullità assoluta ai sensi dell’art. 178 c.p.p., comma 1 lett. c) e art. 179 c.p.p., comma 1, quando di esso è obbligatoria la presenza, a nulla rilevando che la notifica sia stata effettuata ad altro difensore e che in udienza sia stato presente un sostituto, poiché viene ad essere leso il diritto dell’imputato "ad avere un difensore di sua scelta" (eloquente il dato testuale dell’art. 179 c.p.p. "suo difensore"), riconosciuto dall’art. 6, comma 3, lett. c), della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo (cfr. in motivazione Sez. U, n. 24630 del 26/03/2015, Maritan, cit.).
2.2.3. L’ordinanza impugnata è affetta da nullità assoluta.
Il carattere assoluto del vizio rilevato non consente di applicare il regime di deducibilità previsto dall’art. 182 c.p.p., riservato alle nullità relative e a regime intermedio, e collegato all’acquiescenza difensiva e alla decadenza della parte dal diritto di far valere l’invalidità.
3. Consegue l’annullamento senza rinvio del provvedimento impugnato.
Gli atti vanno trasmessi al Tribunale di Genova, ufficio del giudice per le indagini preliminari, affinché, correttamente instaurato il contraddittorio, proceda al giudizio di rinvio secondo il dictum della sentenza n. 44545 del 02/10/2019, pronunciata dalla prima sezione penale della Corte di cassazione.
P.Q.M.
Annulla senza rinvio il provvedimento impugnato e dispone trasmettersi gli atti al Tribunale di Genova.